Fiche pratique

Sous-traitance et co-traitance en matière de marchés publics

Vérifié le 11 décembre 2017 - Direction de l'information légale et administrative (Premier ministre)

En vertu du principe de libre entreprise, il est possible de répondre à un avis de marché à plusieurs. On parle alors de sous-traitance lorsqu'un entrepreneur confie à un autre l'exécution d'une partie des prestations et de co-traitance lorsque plusieurs prestataires mutualisent leurs moyens professionnels, techniques et financiers.

La sous-traitance n'est possible que pour les marchés de services ou de travaux.

Cependant, le titulaire d'un marché de fournitures peut quand même faire appel à d'autres fournisseurs qui n'agissent qu'en tant que tels, par exemple, pour la livraison et, éventuellement, la fabrication de produits ou de matériaux ne comportant pas de spécifications exceptionnelles. Ainsi, une entreprise qui fournit du béton prêt à l'emploi ou des pavés est considérée comme un fournisseur et ne tombe pas sous le coup de l'interdiction de la sous-traitance dans le cadre d'un marché de fournitures.

Dans sa candidature, le candidat doit présenter les capacités économiques et financières, et techniques et professionnelles de son sous-traitant en fournissant les mêmes documents que pour lui-même.

Seul le titulaire du marché est en relation contractuelle avec l'acheteur. Il est responsable de la bonne exécution du marché. Le sous-traitant ne rend de comptes qu'au titulaire du marché ou, dans certains cas, au maître d'ouvrage.

  À savoir :

si un candidat envisage d'exécuter un marché à travers une filiale, entité juridiquement distincte de la société mère, la filiale est considérée comme un sous-traitant, ce qui n'est pas le cas d'une succursale ou d'une direction.

Un sous-traitant doit être accepté par l'acheteur et ses conditions de paiement doivent aussi être agréées.

La demande d'agrément peut être présentée par le candidat ou par le titulaire soit au moment, soit après le dépôt de l'offre.

Si la demande est présentée au moment du dépôt de l'offre, elle doit mentionner :

  • la nature des prestations sous-traitées ;
  • le nom et l'adresse du sous-traitant proposé ;
  • le montant maximum à verser au sous-traitant ;
  • les conditions de paiement prévues, y compris, les critères de variation des prix ;
  • les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s'appuie ;
  • une déclaration du sous-traitant indiquant qu'il ne tombe pas sous le coup d'une interdiction d'accéder aux marchés publics;
  • une présentation des capacités professionnelles, techniques et financières du sous-traitant.

La présentation de ces éléments n'emporte pas automatiquement l'acceptation du sous-traitant et de ses conditions de paiement : l'acheteur est libre de le refuser, s'il motive sa décision.

La notification du marché public vaut acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement prévues.

Si la demande est présentée après le dépôt de l'offre, le titulaire doit remettre un déclaration qui contient les mêmes renseignements que ceux qu'il aurait fournis si sa demande avait été présentée au moment du dépôt de son offre.

L'acceptation du sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement doivent alors faire l'objet d'un acte spécial signé des 2 parties. Cet acte doit reprendre tous les renseignements mentionnés dans la demande du titulaire du marché.

Le silence de l'acheteur pendant plus de 21 jours après la réception des demandes vaut acceptation du sous-traitant.

  Attention :

si le titulaire du marché public a conclu un contrat de sous-traitance d'au moins 5 000 € HT, il doit s'assurer, tous les 6 mois et jusqu'à la fin du contrat, que son sous-traitant s'acquitte de ses obligations déclaratives (fourniture des déclarations d'activité et d'emploi salarié) et du paiement des cotisations et contributions sociales, en lui demandant de lui fournir une attestation de vigilance.

Il n'existe pas de relations contractuelles directes entre l'acheteur et le sous-traitant, mais le paiement direct reste possible pour favoriser un règlement plus rapide des sous-traitants, sous réserve d'exceptions très limitées.

Le paiement direct du sous-traitant qui a été accepté est de droit pour tout montant égal ou supérieur à 600 € TTC. Cependant, s'il s'agit d'un marché passé par les services de la défense, le paiement direct du sous-traitant n'est possible que si le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à 10 % du montant total du marché public.

Si une avance est versée au titulaire du marché, l'acheteur en déduit le montant des prestations confiées au sous-traitant et lui verse directement la somme.

Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché public ou dès la signature de l'acte spécial.

La facture doit d'abord être adressée au titulaire et envoyée par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) ou déposée contre récépissé. Le titulaire dispose de 15 jours pour donner son accord ou notifier son refus au sous-traitant et à l'acheteur.

Puis, la facture doit être adressée à l'acheteur complétée d'une copie de l'accusé de réception du titulaire.

L'organisme doit informer le titulaire du marché lorsqu'il a réglé la facture du sous-traitant.

  À noter :

si le sous-traitant utilise un portail de facturation électronique, il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité. Dans ce cas aussi, le titulaire dispose de 15  jours pour donner son accord pour le paiement.

Plusieurs opérateurs économiques peuvent choisir de répondre en groupement, également appelé co-traitance, pour mutualiser leurs moyens professionnels, techniques et financiers.

À la différence de la sous-traitance, tous les membres du groupement sont en relation contractuelle avec l'acheteur et sont responsables vis-à-vis de lui.

Le groupement peut prendre la forme :

  • d'un groupement solidaire dans lequel chaque membre est financièrement responsable de l'ensemble du marché ainsi que de son exécution, même s'il n'en réalise qu'une partie ;
  • d'un groupement conjoint où chaque membre n'est responsable que de la partie des prestations dont il a la charge.

Les candidatures et les offres sont présentées soit par l'ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire.

Dans les 2 formes de groupements, l'un des membres doit être désigné dès la rédaction du dossier de candidature pour représenter les autres auprès de l'acheteur et pour coordonner les prestations.

Les membres du groupement peuvent donner pouvoir au mandataire pour compléter la candidature et/ou l'offre soit en l'habilitant par le biais de la lettre de candidature (DC1), soit par délégation de pouvoir spécifique jointe à la candidature. S'ils ne le font pas, chaque membre doit signer l'intégralité des documents.

La forme du groupement peut être imposée au titulaire d'un marché si cela s'avère nécessaire à la bonne exécution du marché et à condition de l'acheteur l'ait prévu dans les documents de la consultation.

Le dossier de candidature pour un groupement doit contenir les éléments suivants :

  • la lettre de candidature. Elle indique alors la nature du groupement (solidaire ou conjoint), fournit les coordonnées de tous les membres du groupement, et identifie le mandataire en détaillant les pouvoirs qui lui sont délégués (DC1) ;
  • la déclaration du candidat qui regroupe les informations sur la forme juridique de la société, l'identité des personnes habilitées à l'engager et le chiffre d'affaires des 3 derniers exercices, pour chaque membre du groupement (DC2).

L'acte d'engagement (ATTRI1 ex-DC3), qui était obligatoire dans un dossier de candidature avant la réforme des marchés publics 2016, n'est plus obligatoirement utilisé avant le terme de la procédure pour formaliser le marché ou l'accord-cadre conclu.

  À noter :

en cas de groupement solidaire, le cahier des clauses administratives générales (CCAG) peut prévoir l'ouverture d'un compte unique ouvert spécifiquement pour le groupement ou la possibilité de paiement à des comptes séparés si les prestations de chacun sont clairement identifiées.