Fiche pratique

Offre de marché public rejetée : droit à l'information et recours

Vérifié le 28 avril 2017 - Direction de l'information légale et administrative (Premier ministre)

À l'issue de la mise en concurrence et dès qu'il a fait son choix, l'acheteur doit informer les prestataires non retenus. Ceux-ci peuvent demander des explications dans des conditions qui sont différentes en fonction du type de procédure. Ils disposent de plusieurs possibilités de recours, s'ils s'estiment lésés.

Procédure formalisée

Dans un marché passé selon une procédure formalisée, le soumissionnaire qui voit sa candidature ou son offre rejetée doit être informé des éléments suivants :

  • décision de rejet et de ses motifs ;
  • nom de l'attributaire s'il est connu ;
  • motifs du choix ;
  • date à partir de laquelle l'acheteur peut signer le marché.

À condition que son offre n'ait pas été éliminée comme irrégulière, inacceptable ou inappropriée, le soumissionnaire dont l'offre est rejetée peut demander :

  • des informations sur le déroulement et l'avancement des négociations, si les négociations ne sont pas encore achevées,
  • les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, si le marché public a été attribué.

L'acheteur doit répondre au plus tard 15 jours après réception de sa demande.

  À noter :

en procédure formalisée, l'acheteur doit également publier dans les 30 jours suivants la signature, un avis d'attribution au JOUE ou au Boamp.

Procédure adaptée

Pour un marché passé selon une procédure adaptée (Mapa), l'acheteur doit notifier au prestataire ou au fournisseur évincé que sa candidature ou son offre sont rejetées.

Cependant, c'est au soumissionnaire évincé de demander par écrit les motifs du rejet et l'acheteur doit lui répondre dans les 15 jours. Il est également possible de demander les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, ainsi que le nom de l'attributaire.

  À savoir :

une décision de rejet délie l'entreprise de ses engagements. Si l'acheteur a fait une erreur ou change d'avis, le candidat n'est pas tenu de maintenir les conditions de son offre.

Si le candidat n'a pas reçu de décision de rejet ou si celle-ci est incomplète (motifs détaillés du rejet, nom de l'entreprise attributaire du marché, motifs du choix dans les cas où ils sont nécessaires), il peut demander à l'acheteur de la lui transmettre ou de compléter la notification. L'acheteur doit lui répondre avant 15 jours.

Si l'offre est refusée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, l'acheteur doit lui indiquer les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue et le nom du candidat retenu.

  À noter :

les acheteurs doivent proposer avant le 1er octobre 2018, sur leur profil d'acheteur, un accès libre aux données essentielles de leurs marchés public (durée du marché, montant et les principales conditions financières, etc).

Référé pré-contractuel

Tant que le marché n'a pas été signé, les opérateurs économiques évincés ou les soumissionnaires potentiels qui n'ont pas pu déposer d'offre et qui se s'estiment lésés, peuvent saisir le juge du référé pré-contractuel dans le cadre d'une procédure d'urgence, nommée référé pré-contractuel.

Le juge peut notamment annuler tout ou partie de la procédure, s'il constate un manquement de l'acheteur à ses obligations de publicité ou de mise en concurrence.

La saisine du juge du référé pré-contractuel permet de suspendre la signature du marché jusqu'à ce que ce juge ait statué. Dès que le marché est signé, ce référé devient irrecevable.

  À noter :

les acheteurs doivent respecter, en procédure formalisée uniquement, un délai (dit de « stand-still »), pendant lequel ils n'ont pas le droit de signer le marché. Ce délai est de 11 jours à partir de la date d'envoi de la décision de rejet (16 jours si cette information n'est pas faite par voie électronique). C'est la raison pour laquelle la décision comprend la date à partir de laquelle l'acheteur peut signer le marché.

Référé contractuel

Le référé contractuel est une procédure d'urgence intervenant après la signature du marché.

Il est ouvert à toute personne qui se considère lésée par la signature d'un marché et permet de sanctionner certains manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Il peut être exercé dans un délai de :

  • 31 jours à partir de la publication d'un avis d'attribution au JOUE ;
  • 6 mois après la conclusion du contrat, si aucun avis d'attribution n'a été publié.

Néanmoins, le référé contractuel n'est pas possible lorsque :

  • dans le cadre d'un référé pré-contractuel, l'acheteur a respecté la suspension et s'est conformé à la décision rendue par le juge,
  • avant toute signature d'un contrat dont la passation n'est pas soumise à une obligation de publicité préalable ou passée selon une procédure adaptée (Mapa), l'acheteur a publié un avis d'intention de conclure.

Recours gracieux

Tout candidat évincé peut demander par écrit, soit à l'acheteur qui a pris la décision de rejet, soit à son autorité supérieure, de reconsidérer la signature du marché, en présentant les arguments de droit et de fait qui justifient sa demande.

L'administration a 2 mois pour y répondre et le silence gardé vaut rejet.

Le fait d'adresser un recours à l'acheteur donne un délai supplémentaire de 2 mois pour saisir le juge administratif, c'est-à-dire pour entamer une procédure contentieuse.

Recours contre la décision

Seule peut être attaquée la décision de l'acheteur de déclarer la procédure sans suite, c'est-à-dire de l'annuler.

Recours contre le contrat

Ce recours, issu de la jurisprudence du Conseil d'État, est directement dirigé contre le marché et permet d'en obtenir l'annulation partielle ou complète, la résiliation ou d'obtenir des indemnités.

Le délai pour l'introduire est de 2 mois à partir de la publication de la publicité de la conclusion du marché.

Pour les procédures formalisées, il s'agit de l'avis d'attribution (publié obligatoirement au BOAMP et/ou au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) 30 jours après la notification du marché).

En procédure adaptée, l'acheteur choisit librement la modalité de publicité, qu'il juge appropriée à l'objet du marché et au montant du contrat. À défaut de cette publicité, le délai ne commence pas à courir et le recours peut être introduit sans condition de délai.