Fiche pratique

Définition et principes d'un marché public

Vérifié le 21 mars 2017 - Direction de l'information légale et administrative (Premier ministre)

Afin de répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures et de services, un acheteur public ou privé soumis à l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 (État, collectivité territoriale, hôpital, etc.) doit conclure un marché public avec un opérateur économique. Les règles qui s'appliquent à ces contrats sont définies par la législation relative aux marchés publics.

Un marché public est un contrat administratif conclu à titre onéreux entre un acheteur et un opérateur économique pour répondre aux besoins de l'acheteur en matière de travaux, de fournitures ou de services. Les marchés qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 25 000 € euros hors taxe (HT) doivent être conclus par écrit.

Contrat onéreux

Ce type de contrat se définit par opposition au contrat à titre gratuit.

En effet, dans un contrat à titre onéreux chaque contractant reçoit une contrepartie, généralement le paiement d'une somme en argent, en échange de la réalisation d'une prestation.

Toutefois, d'autres formes de rémunération peuvent donner un caractère onéreux au contrat. On peut citer les marchés de mobilier urbain dans lesquels le prestataire installe le mobilier en échange de l'exploitation des supports publicitaires, sans que la ville ne paie ce mobilier. Dans ce cas, le revenu des publicités représente la rémunération du prestataire.

Entre un acheteur et un opérateur économique

Le co-contractant de l'acheteur peut être une personne physique ou morale, publique ou privée.

Ce sont le plus souvent des fournisseurs ou des entrepreneurs privés qui répondent aux marchés publics mais rien n'interdit un acheteur de se porter candidat. Dans ce cas, ce droit s'exerce dans le respect des principes des marchés publics et notamment celui de l'égalité de traitement entre les candidats. Par exemple, pour fixer son prix, le candidat public ne doit pas avoir bénéficié d'avantages découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.

La législation relative aux marchés publics définit les personnes pouvant répondre à un marché public de la façon suivante :

  • lorsque la procédure de concurrence est à son début, on parle d'opérateur économique pour inclure la diversité des personnes pouvant répondre à un marché ;
  • le candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à la procédure ;
  • le soumissionnaire est un opérateur économique qui présente une offre dans le cadre d'une procédure de passation d'un marché public.

Pour répondre aux besoins d'un acheteur

La législation prévoit 3 types de besoins :

  • les travaux ;
  • les fournitures (achat, location, etc.) ;
  • les services.

La différenciation entre ces 3 types est importante, car certaines règles diffèrent en fonction de la qualification du besoin (aussi nommée « objet du marché »). Par exemple, le montant du besoin estimé par l'acheteur détermine la mise en place d'une procédure plutôt qu'une autre et ce montant est différent s'il s'agit d'un marché de fournitures ou de services et s'il s'agit d'un marché de travaux.

L'ensemble de ces contrats administratifs, quels que soient leurs montants ou leurs procédures, doivent respecter 3 principes :

  • liberté d'accès à la commande publique ;
  • égalité de traitement des candidats ;
  • transparence des procédures.

Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Liberté d'accès

Toute personne doit avoir librement connaissance des besoins d'achat d'un acheteur.

Ce principe est garanti par la publicité diffusée par les acheteurs pour faire connaître leurs besoins. Lorsque que l'achat constitue une somme importante (voir seuils de publicité), cette publicité engendre une mise en concurrence des candidats.

Égalité de traitement

Le respect du principe d'égalité de traitement interdit notamment toute discrimination et s'étend à tous les stades de la procédure :

  • la rédaction du cahier des charges doit être objective et ne pas orienter le choix ;
  • toutes les offres arrivées dans le délai demandé doivent être examinées, quelle que soit la nationalité ou l'implantation du candidat ;
  • tous les candidats doivent disposer d'une information équivalente et, si l'un d'entre eux pose une question complémentaire, l'acheteur doit transmettre sa réponse à tous les candidats.

  À savoir :

les échanges d'information complémentaire seront effectués par voie électronique à partir du 1er avril 2017 pour les centrales d'achat et du 1er octobre 2018 pour les autres organismes publics.

Transparence

La transparence permet à tous les candidats ou à toute personne intéressée de s'assurer auprès de l'acheteur du respect des 2 premiers principes.

D'autre part, les critères de choix sont portés à la connaissance des candidats dès la publicité. Ces critères doivent permettre à l'acheteur de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse.

De même, tout soumissionnaire qui voit son offre rejetée doit en être informé et les motifs de ce rejet doivent lui être précisés.

Le non-respect de ces principes peut faire l'objet :

  • d'une sanction pénale. Ainsi, le délit de favoritisme vise le fait de commettre un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires qui garantissent la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ;
  • d'une sanction administrative. Par exemple, les référés pré-contractuels et contractuels sont des recours qui permettent à toute personne lésée d'attaquer (avant et après sa signature) un contrat dont la passation aurait méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence applicables.